By Míchel Olmedo. IP & IT Attorney. Iuristech

 

“Tras meses de incertidumbre, el Abogado General Szpunar ha emitido su Opinión en el litigio que enfrenta a las entidades de gestión colectiva españolas con el Gobierno, al respecto de la compensación equitativa por copia privada y la posibilidad de su imputación a los Presupuestos Generales del Estado con un método de estimación ex ante. A la espera de la decisión final del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, esta Opinión nos ofrece la visión del Abogado General acerca, por un lado, de si un sistema de imputación a los Presupuestos Generales del Estado es compatible con el Derecho Comunitario y, en segundo lugar, si esta imputación es posible realizarla mediante un cálculo del perjuicio ex ante, sin posibilidad de corrección ex post.

¿La copia privada somos todos?

Desde su inclusión en el ordenamiento jurídico español con el artículo 25 de la Ley 22/1987 de Propiedad Intelectual, la figura de la compensación equitativa por copia privada ha sido objeto de debate y análisis por académicos, profesionales y particulares, posicionándose tanto a favor, como en contra de la misma.

En una de las medidas que más revuelo han levantado en el área de la Propiedad Intelectual en los últimos años en España, el Gobierno, a través de la Disposición Adicional Décima del Real Decreto-ley 20/2011 (también conocida como la Ley Sinde-Wert) y su posterior desarrollo en el Real Decreto 1657/2012, estableció un sistema de compensación por la copia privada basado en su imputación a los Presupuestos Generales del Estado, dado que, según el razonamiento del propio Preámbulo del Real Decreto en cuestión, “[la] normativa europea no regula explícitamente la forma, las modalidades de financiación y de percepción o la cuantía de dicha compensación, más allá de exigir que resulte adecuada al uso hecho de las obras o prestaciones protegidas y de indicar que un criterio útil para evaluar las circunstancias de cada caso concreto sería el posible daño que el acto en cuestión haya causado a los titulares de los derechos”.

Tres entidades de gestión colectiva (EGEDA, DAMA y VEGAP), a las que posteriormente se unieron todas las demás, interpusieron un recurso contra dicho Real Decreto el 7 de febrero de 2013 ante el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), sobre la base de la incompatibilidad de este sistema de cálculo y repercusión de los importes con el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, así como de la interpretación de esta norma realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (especialmente con la Sentencia de 21 de octubre de 2010, asunto C-467/08, también conocido como “caso Padawan” y que, curiosamente, también aparece citada en el preámbulo del Real Decreto).

Desde el punto de vista de las entidades de gestión, el principio que subyace detrás de este artículo es el de que exista una identidad entre el autor de la copia y el obligado al pago de la compensación. Este principio, desde su punto de vista, queda ignorado en este Real Decreto, al repercutirse la cantidad a los Presupuestos Generales del Estado, diluyendo pues todas las compensaciones entre todos los contribuyentes, siendo imposible establecer la legitimidad y proporcionalidad de la repercusión de las cantidades en el obligado al pago. Adicionalmente, el artículo 3 del Real Decreto 1657/2012 establece que los importes anuales asignados a su financiación serán objeto de limitación ex ante, mientras que el perjuicio efectivamente causado a los titulares de los derechos por la copia privada sólo puede determinarse ex post.

El 14 de octubre de 2014, el Tribunal Supremo, a la vista de estas alegaciones, decidió plantear dos cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

  • ¿Es conforme al art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 un sistema de compensación equitativa por copia privada que, tomando como base de estimación el perjuicio efectivamente causado, se sufraga con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sin que resulte por ello posible asegurar que el coste de dicha compensación sea soportado por los usuarios de copias privadas?

 

  • Si la anterior cuestión recibiese una respuesta afirmativa, ¿es conforme al art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 que la cantidad total destinada por los Presupuestos Generales del Estado a la compensación equitativa por copia privada, aun siendo calculada con base en el perjuicio efectivamente causado, deba fijarse dentro de los límites presupuestarios establecidos para cada ejercicio?

 

Admitidas dichas cuestiones y celebrada la vista, el 19 de enero de 2016, se publicaron las conclusiones del Abogado General Maciej Szpunar, en el asunto C-470/14, en las que se realiza un análisis de la legislación y jurisprudencia comunitarias sobre dichos asuntos y que sirve como preludio a la sentencia del Tribunal de Justicia, que ya dejó clara su postura hace unos meses en un caso muy similar (Sentencia de 12 de noviembre de 2015, en el asunto C-572/13, conocida como el “caso Reprobel”), en el que señaló que la compensación por copia privada “en principio, está destinada a compensar el perjuicio sufrido por las reproducciones efectivamente realizadas (…) y, por otro lado, que, en principio, incumbe a las personas que hayan realizado las reproducciones reparar el perjuicio derivado de éstas, financiando la compensación que se abonará al titular de derechos”.

 

En primer lugar, el Abogado General procede a realizar un análisis de la figura de la copia privada en el marco de la legislación y jurisprudencia comunitarias, que sirva como base al estudio de la cuestión de fondo. Para comenzar, nos recuerda, acertadamente, que la figura de la copia privada no siempre ha estado ligada a una “compensación equitativa”, sino que ésta nació con los avances tecnológicos que han hecho posible la realización masiva, indiscriminada y automatizada de copias de obras protegidas, eliminando el carácter previamente inocuo de una copia manual realizada para el consumo personal. Este cambio de paradigma se ha solventado en muchos países con compensaciones económicas por la realización de dichas copias, generalmente implementados a través de un canon sobre los equipos, soportes y dispositivos de grabación.

 

A mayor abundamiento, el Abogado General también hace hincapié en el hecho de que un control exhaustivo sobre la realización de dichas copias en una esfera esencialmente privada es virtualmente imposible y, además, se encontraría directamente contrapuesto con el derecho fundamental a la privacidad. Dado este ámbito de actuación privado en el que se enmarca y la naturaleza pública de los derechos de explotación, AG Szpunar se pregunta si “¿se trata realmente de una excepción al derecho exclusivo del autor o de un límite natural de este derecho, ya que los derechos de autor sólo afectan, de hecho, a la explotación de obras en público?”.

 

En segundo lugar, el Abogado General procede a analizar la primera cuestión prejudicial, acudiendo a la legislación controvertida en cuestión, la Directiva InfoSoc, en la que se señala que deberá establecerse un sistema de remuneración equitativa (Considerando 38 y Art. 5.2.b)) y se determinan quienes deberán ser los beneficiarios, pero nada se indica sobre el modelo de recaudación que se deberá seguir. En este punto, AG Szpunar señala que el propio Considerando 38 señala que “Aunque las diferencias existentes entre tales sistemas de retribución afecten al funcionamiento del mercado interior, en lo que respecta a la reproducción privada analógica, dichas diferencias no deben tener efectos significativos en el desarrollo de la sociedad de la información”.

 

Desde ahí, AG Szpunar realiza una revisión de la sentencia en el caso Padawan, señalando que, a pesar de que se impone la necesidad de establecer una compensación justa y equitativa, a su modo de ver, en ningún punto se impide que dicha compensación se realiza con imputación a los Presupuestos Generales del Estado, tal y como hacen España, Noruega, Estonia y Finlandia, en este momento. Además, realiza una crítica al sistema de canon por copia privada su carácter desfasado y alejado de su tiempo, en un párrafo 47 bastante ilustrativo, que podría ser merecedor de un artículo entero dedicado al análisis de sus implicaciones, y que dice lo siguiente:

 

El desarrollo tecnológico, cada vez más rápido, coloca al sistema del canon en concepto de excepción de copia privada ante nuevos desafíos. El canon percibido sobre los equipos que pueden servir para realizar copias de obras protegidas, destinado a financiar la compensación del perjuicio sufrido por los titulares de los derechos como consecuencia de estas copias, es una solución específica que corresponde a una determinada etapa de la evolución tecnológica. Hoy en día, ya que esta evolución continúa, la legitimidad y la eficacia del sistema de canon han sido discutidas en muchos Estados miembros y se está reflexionando para buscar soluciones que lo sustituyan. No pienso que sea deseable limitar, o bloquear, esta reflexión en nombre del principio «usuario-pagador», que en todo caso, como he demostrado antes, forma parte de la pura ficción jurídica en el estado actual de la evolución tecnológica.

 

En tercer lugar, AG Szpunar finaliza su valoración sobre la legalidad de la imputación de la compensación equitativa a los Presupuestos Generales del Estado desde el punto de vista fundamental de la imposible identificación de un “vínculo directo entre el impuesto abonado por un contribuyente determinado y una u otra partida de gastos de los Presupuestos, ya que la intermediación de los Presupuestos rompe precisamente este vínculo”. En consecuencia, teniendo en cuenta que en España no se establece un tributo específico para la satisfacción de la compensación equitativa, sino que se realiza una imputación a la generalidad de los Presupuestos Generales del Estado, no se está realizando una identificación de «usuario-pagador», pero tampoco se amplía el canon a todos los contribuyentes, sino que simplemente se trata de un sistema de asignación diferente que, a su juicio, no se contradice con lo expuesto en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

 

Sentada la base de la validez del sistema de imputación de la compensación equitativa por copia privada a los Presupuestos Generales del Estado, y para concluir, el Abogado General procede a analizar la segunda cuestión prejudicial, referida a la validez de un sistema de determinación de la cantidad ex ante y no ex post, preguntándose si, una vez que se ha optado por financiar la compensación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sería posible para este Estado limitar el importe de esta compensación de modo que no cubra la totalidad, (ni siquiera la mayor parte, en caso de tener por válidas las estimaciones de las entidades de gestión que cifran el perjuicio sufrido en 18,7 y 15,2 millones de euros, respectivamente en 2013 y 2014, frente a los 8,6 y 5 millones abonados por el Estado en 2013 y 2014, respectivamente, tal y como indica AG Szpunar en el apartado 67 de su Opinión) del perjuicio que se estima que los titulares de los derechos han sufrido como consecuencia de dicha excepción.

 

Siguiendo lo dicho en el caso Padawan (apartados 37 a 42), el Abogado General razona que la compensación equitativa debe valorarse en función al perjuicio efectivamente causado, sin que quepa una posible estimación ex ante que no cubra dicho daño. Del mismo modo, desestima las alegaciones del Gobierno español sobre la inherencia al sistema de planificación presupuestaria de la limitación de los fondos previstos para el abono de la compensación en concepto de copia privada por debajo del importe estimado del perjuicio sufrido por los titulares de los derechos.

 

Para finalizar el estudio de la segunda cuestión prejudicial, desde su punto de vista, las previsiones y provisiones de fondos han de realizarse en base a datos precisos y fiables (como sería, por ejemplo, basarse en los datos del ejercicio anterior), por lo que un sistema en el que la compensación no se corresponde con el daño efectivamente sufrido, no es compatible con el derecho y la jurisprudencia comunitarias. Además, frente a las alegaciones del Gobierno español sobre la necesidad de una sana y equilibrada política presupuestaria, el Abogado General señala que, dentro de ese mismo concepto, también se engloba la necesidad de realizar un estudio del posible impacto económico y presupuestario de toda nueva norma. En consecuencia, de haberse hecho tal estudio antes de la modificación del sistema, habría sido posible conocer el previsible importe que sería necesario para garantizar una compensación equitativa que verdaderamente pudiera representar el perjuicio efectivamente causado a los autores.

 

De acuerdo con el razonamiento del Abogado General se debe interpretar el criterio de la sentencia Padawan, avalada por otras posteriores como las sentencias Stichting de Thuiskopie  (Caso C-462/09; par. 26 y ss.), Amazon (Caso C‑521/11 par. 23 y ss.) o ACI Adam (Caso C-435/12 par. 51-52), en el sentido de que el criterio del perjuicio efectivamente causado (que es el que emplea el TJUE en su jurisprudencia) puede ser objeto de estimación, pero no de la forma en la que lo ha determinado el Gobierno español. Si la base de estas sentencias siempre ha sido que un sistema de canon no puede ser justo, toda vez que no refleja la realidad del daño efectivamente causado, un sistema de estimación cerrado ex ante, en el que no se permite un ajuste posterior de las aportaciones, no puede cumplir con el criterio de dar respuesta a un “perjuicio efectivamente causado”.

 

En definitiva, y a la espera aún de la Sentencia del Tribunal de Justicia, a ojos del Abogado General, a pesar de que la posibilidad de realizar la imputación de la compensación equitativa con cargo a los Presupuestos Generales del Estado se encuentra entre las posibilidades por las que puede optar un Estado Miembro para hacer frente a este requisito, esto no quiere decir que la determinación de cualquier cantidad como “equitativa” vaya a dotar de validez a la compensación que se establezca, sino que ésta deberá de haber sido determinada en base a criterios sólidos y fiables que permitan que se resarza el daño efectivamente causado a los autores, tal y como es requerido por el artículo 5.2.b) de la Directiva.

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